一、問題的提出

隨著旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展，越來越多人都試圖在旅游產(chǎn)業(yè)的商機中分得一杯羹。但由于我國對旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營行為施行許可制度，設(shè)有進入“門檻”，要對市場主體的資格進行審查，一些人就希望通過便捷途徑獲取經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)的資格。同時，部分已經(jīng)取得旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的公司，因可以通過轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可可以不勞而獲，就會鋌而走險，充當旅行社經(jīng)營許可的售賣者。轉(zhuǎn)讓旅行社經(jīng)營許可是對行政審查的規(guī)避和違反，受讓人在不具備資質(zhì)的情形下以轉(zhuǎn)讓人的名義從事市場活動，會嚴重擾亂市場秩序。因此，轉(zhuǎn)讓旅行社經(jīng)營許可行為在行政法上屬違法行為，行政機關(guān)應(yīng)當對受讓人或轉(zhuǎn)讓人進行行政處罰。 但由于轉(zhuǎn)讓行為的隱蔽性，以及違法主體的利益相互關(guān)聯(lián)，使得查處轉(zhuǎn)讓旅行社經(jīng)營許可行為成為困擾旅游執(zhí)法人員的一個難點。

二、相關(guān)法律規(guī)定

1.《行政許可法》第九條規(guī)定，依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。 2.《旅游法》第三十條規(guī)定，旅行社不得出租、出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可。 3.《旅行社條例》第四十七條規(guī)定，旅行社轉(zhuǎn)讓、出租、出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的，由旅游行政管理部門責令停業(yè)整頓1個月至3個月，并沒收違法所得。 4.《旅行社條例實施細則》第二十七條規(guī)定，旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證不得轉(zhuǎn)讓、出租或者出借。旅行社的下列行為屬于轉(zhuǎn)讓、出租或者出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的行為：(一)除招徠旅游者和符合本實施細則第四十條第一款規(guī)定的接待旅游者的情形外，準許或者默許其他企業(yè)、團體或者個人，以自己的名義從事旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的;(二)準許其他企業(yè)、團體或者個人，以部門或者個人承包、掛靠的形式經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)的。

三、相關(guān)法律概念理解

從《旅游法》表述中我們可以發(fā)現(xiàn)，經(jīng)營許可權(quán)利人將賦予其獨有的主體資格給予他人主要有兩種情況：一是出租或出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；二是以其他形式非法轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可。第一種情況中強調(diào)了“旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”，而第二種情況中只強調(diào)了“許可”，沒有突出“證”。因此，我們可以看出出租、出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證情形的核心是有證照的流轉(zhuǎn)，而以其他方式非法轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，并不以證照流轉(zhuǎn)為要件，只要允許他人以自己的名義從事旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營即可。出租與出借的最大區(qū)別是經(jīng)營許可權(quán)利人是否有償進行轉(zhuǎn)讓。 以其他形式非法轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可，這里的“轉(zhuǎn)讓”并不等于出售旅行社“牌子”，不等于旅行社法人變更或以其他合法的方式進行了公司經(jīng)營權(quán)力的改變。而是旅行社自身仍可從事旅行社經(jīng)營活動，同時允許他人以自己的名義從事旅行社業(yè)務(wù)，造成受讓方事實上非法經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)。 執(zhí)法實踐中，由于旅行社經(jīng)營許可轉(zhuǎn)讓的形式復(fù)雜多樣，使得“以其他形式非法轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可”成為查處此類案件的兜底條款，也是查處此類案件的主要案由。執(zhí)法機構(gòu)在案由確立時應(yīng)根據(jù)不同情形分析判斷，力求案由準確無誤。

四、非法轉(zhuǎn)讓旅行社經(jīng)營許可的表現(xiàn)形式

出租、出借旅行社業(yè)務(wù)許可證由于其伴隨著證照的流轉(zhuǎn)，表現(xiàn)形式較為明顯，這里不再贅述。而非法轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可則表現(xiàn)隱蔽，形式多樣。比如，一些網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、加盟店、分社、服務(wù)網(wǎng)點等，名義上屬于某個旅行社，但實際上是其獨立操作旅行社業(yè)務(wù)，組織、接待旅游者；一些旅行社成為另一些具有出境業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)旅行社的分社，“兩塊牌子、一套人馬”。 根據(jù)日常執(zhí)法實踐總結(jié)，主要有以下表現(xiàn)形式： 一是以設(shè)立旅行社分支機構(gòu)的名義轉(zhuǎn)讓。受讓人以旅行社的分社、服務(wù)網(wǎng)點、內(nèi)部部門或?qū)＞€經(jīng)理的身份代表旅行社或分支機構(gòu)對外經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù) 。一般情況，旅行社以“承包費”或“管理費”等名義向受讓人收取費用，同時也以“質(zhì)量保證金”的名義收取保證費用，用于因受讓人的原因給旅行社帶來經(jīng)濟損失的墊款。 二是以在旅行社經(jīng)營場所內(nèi)設(shè)置受讓人獨立辦公區(qū)域的方式轉(zhuǎn)讓。旅行社或者業(yè)務(wù)部門將其辦公區(qū)域劃出一塊租給受讓人，受讓人按月繳納管理費或者分攤水、電、辦公、租金費用，一般不再繳納質(zhì)量保證金。受讓人名義上在轉(zhuǎn)讓人的經(jīng)營場所內(nèi)辦公，實際上是獨立經(jīng)營，自負盈虧。 三是為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提供旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)的方式轉(zhuǎn)讓。旅行社協(xié)助受讓人在網(wǎng)絡(luò)平臺上開設(shè)經(jīng)營賬號，或開設(shè)旅行社網(wǎng)站，受讓人通過網(wǎng)絡(luò)招徠旅游者后獨立進行旅行社業(yè)務(wù)操作。

五、非法轉(zhuǎn)讓旅行社經(jīng)營許可違法行為查處要點

（一）轉(zhuǎn)讓人存在主觀故意。轉(zhuǎn)讓人向受讓人提供經(jīng)營資格和憑證，或為其提供支持或便利，允許受讓人以轉(zhuǎn)讓人的名義進行旅行社經(jīng)營活動。調(diào)查時，可以調(diào)查雙方簽訂的“管理責任書”“旅行社門店承包經(jīng)營協(xié)議”等雙方為實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓目的而達成的書面協(xié)議或者微信通信記錄等。雙方的調(diào)查詢問筆錄。 （二）經(jīng)營活動真實存在。受讓人使用轉(zhuǎn)讓人的名義從事了旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營活動。可以查看受讓人經(jīng)營的收據(jù)憑證、旅游合同、宣傳廣告等經(jīng)營資料；調(diào)取經(jīng)營場所的電腦里的資料；受讓人和旅游者的調(diào)查詢問筆錄等。 （三）轉(zhuǎn)讓人客觀受益。調(diào)查時，重點調(diào)查轉(zhuǎn)讓人是否收取“管理費”“質(zhì)量保證金”等費用，或者設(shè)定了其他不應(yīng)由分支機構(gòu)承擔的費用與責任。有些轉(zhuǎn)讓人未收取受讓人的任何費用，但要求受讓人在旅行社的開票量必須達到一定量的資金流水。調(diào)查雙方簽訂的“管理責任書”“旅行社門店承包經(jīng)營協(xié)議”等合作協(xié)議，轉(zhuǎn)賬記錄等信息。 （四）受讓人自主經(jīng)營。受讓人自主決定人事、財務(wù)、招徠、接待等經(jīng)營管理活動；受讓人不隸屬于轉(zhuǎn)讓人，除按約定比例或固定金額交納出租人費用外，轉(zhuǎn)讓人不負擔任何虧損，受讓人獨立核算、自主經(jīng)營、自負盈虧。

可以從以下方面調(diào)查取證： 1.調(diào)取經(jīng)營場所的房屋租賃合同、房租繳納記錄。 2.調(diào)取經(jīng)營場所水、電、氣、物業(yè)收費等日常費用繳納記錄。 3.調(diào)取門店工作人員的勞動合同、工資發(fā)放記錄、社保記錄。 4.調(diào)取旅游合同、旅游收費賬戶流水信息。 5.調(diào)取受讓人與其他旅游經(jīng)營者業(yè)務(wù)往來資料，包括確認單、合作協(xié)議、賬目往來記錄等。 6.對轉(zhuǎn)讓人、受讓人、其它工作人員、旅游者進行調(diào)查詢問。 7.簽訂的“管理責任書”“旅行社門店承包經(jīng)營協(xié)議”。 有些受讓人與轉(zhuǎn)讓人之間的轉(zhuǎn)讓行為會通過一些合法的形式進行隱藏。比如：轉(zhuǎn)讓人與受讓人及其工作人員都簽訂了勞動合同；受讓人以轉(zhuǎn)讓人的名義與旅游者簽訂了旅游合同；用轉(zhuǎn)讓人的賬號收取旅游費用等。因此，執(zhí)法人員不能憑單一證據(jù)就下結(jié)論，要綜合圍繞旅行社的人事、財務(wù)、管理等方面綜合分析、綜合判斷，以證明受讓人的經(jīng)營行為是以轉(zhuǎn)讓人的名義進行，受讓人的經(jīng)營行為系自主經(jīng)營、自負盈虧，受讓人已成為一個獨立于轉(zhuǎn)讓人的經(jīng)營體。 考慮到實踐中多個同樣違法行為大量存在，現(xiàn)場取證面臨時間和能力方面的不可控性，一次取證難度較大，再次取證又很容易出現(xiàn)證據(jù)轉(zhuǎn)移或滅失。因而，對同一違法行為，要抓住關(guān)鍵環(huán)節(jié)、關(guān)鍵人物進行取證，避免在枝節(jié)問題上過分深入，造成因關(guān)鍵證據(jù)取證不全。

六、法律適用的分析

《旅游法》與《旅行社條例》對出租、出借和非法轉(zhuǎn)讓旅行社經(jīng)營許可都明確了罰則，但二者又有所不同。《旅游法》第九十五條“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)的，由旅游主管部門或者工商行政管理部門責令改正，沒收違法所得，并處一萬元以上十萬元以下罰款；違法所得十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；對有關(guān)責任人員，處二千元以上二萬元以下罰款。旅行社違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營本法第二十九條第一款第二項、第三項業(yè)務(wù)，或者出租、出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證，或者以其他方式非法轉(zhuǎn)讓旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的，除依照前款規(guī)定處罰外，并責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證；對直接負責的主管人員，處二千元以上二萬元以下罰款。” 《旅行社條例》第四十七條“旅行社轉(zhuǎn)讓、出租、出借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的，由旅游行政管理部門責令停業(yè)整頓1個月至3個月，并沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，吊銷旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證。受讓或者租借旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證的，由旅游行政管理部門責令停止非法經(jīng)營，沒收違法所得，并處10萬元以上50萬元以下的罰款。”

從上可以看出《旅行社條例》與《旅游法》在相同違法行為的處罰標準上有兩點不同： 1.《旅行社條例》關(guān)于轉(zhuǎn)讓方的處罰標準與《旅游法》存在沖突，根據(jù)《立法法》，我們應(yīng)該選擇適用《旅游法》的規(guī)定。同時，《旅游法》停業(yè)整頓并沒有給出時間標準，我們可以參照《旅行社條例》中“責令停業(yè)整頓1個月至3個月”的標準裁量，避免過短則達不到整頓效果，過長則又變相為吊銷經(jīng)營許可。 2.《旅游法》對受讓方?jīng)]有處罰標準，而《旅行社條例》雖然設(shè)置了處罰標準，但該處罰標準顯失公平。受讓方與轉(zhuǎn)讓方因相同違法行為，在違法危害程度等都基本相當?shù)那闆r下，處罰標準差距如此巨大顯然不合適。 根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同違反強制性規(guī)定的，合同無效。出租、出借、轉(zhuǎn)讓旅行社許可證的行為是受到法律禁止的，該規(guī)定屬于強制性規(guī)定，以許可證作為標的的合同，是違反強制性規(guī)定的，應(yīng)當無效。合同無效是當然無效，自始無效，雙方當事人因合同而獲得的財產(chǎn)便失去了法律依據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美p方的財產(chǎn)狀態(tài)應(yīng)當恢復(fù)原狀。據(jù)此，借用、承租、受讓許可證的當事人不能取得許可證的使用權(quán)、所有權(quán)，也就不能取得該許可證所代表的經(jīng)營資格。所以，如果轉(zhuǎn)讓人、承租人、受讓人持其借用的、承租的、受讓的許可證從事經(jīng)營活動，應(yīng)當視為沒有許可證，應(yīng)當按照未經(jīng)許可經(jīng)營旅行社業(yè)務(wù)處理。應(yīng)當適用《旅游法》第九十五條的規(guī)定，這樣處罰標準也與轉(zhuǎn)讓方相一致，體現(xiàn)了法律的公平、公證的精神。