近期，各地區(qū)在開展違法違規(guī)“小化工”專項整治工作中，發(fā)現(xiàn)一些單位和個人非法從事危險化學品經營活動，數(shù)量多、涉案金額大，公安機關立案偵查終結，以犯罪嫌疑人涉嫌非法經營罪向檢察院提請逮捕，檢察院經審查后認為不構成非法經營罪，不予批捕。理由歸納為以下幾點：一是對于專營性質的非法經營案件，涉及用兜底條款處罰的，一定要最高法明確的一些類型；二是對涉及危險化學品的非法經營案，必須達到嚴重擾亂社會經營秩序或者對社會有重大危害性，基本上要造成爆炸、致人傷亡等重大后果才能辦理；三是《刑法》對非法經營罪的司法解釋中，僅對煙草、出版物等物品的非法經營明確了犯罪構成，對危險化學品的經營未進行明確；四是該罪的構罪要素為違法行為違反國家法律法規(guī)，而危險化學品名錄屬于部門規(guī)章。

在分析相關案情和查閱法律法規(guī)后，筆者認為，各地區(qū)涉嫌犯罪的案件，違法事實清楚，均是在未取得危險化學品經營許可證的情況下從事危險化學品經營，涉案金額均達到50萬元以上（個人涉案金額在5萬元以上），違反《危險化學品安全管理條例》（國務院令第591號）第三十三條第一款規(guī)定：“國家對危險化學品經營實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品”。對非法經營危險化學品的經營者追究刑事責任，有明確的法律依據(jù)。

非法經營罪，是指違反國家規(guī)定，從事非法經營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；……（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”（第二、三項不涉及，在此不作贅述）

從該條文規(guī)定可以看出，構成非法經營罪，需要三個構罪要素，一是“違反國家規(guī)定”，二是有“下列非法經營行為之一”，三是“擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的”。第一，何謂“違反國家規(guī)定”？《刑法》第九十六條給出定義：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。據(jù)此，上述《危險化學品安全管理條例》為國務院制定的行政法規(guī)，屬于國家規(guī)定。第二，當前法律法規(guī)對專營、專賣的物品規(guī)定是明確的，其中香煙就是典型，已在《刑法》中被明確劃定為非法經營罪的入罪范疇，而對“其他限制買賣的物品”，相關立法和司法解釋并無明文規(guī)定其定義和種類。在司法實踐和判例中，“其他限制買賣的物品”大多被歸類于“許可物品”，并綜合該物品的危險性、稀缺程度以及法律法規(guī)的規(guī)定后予以認定。危險化學品具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等危險性特征，對人體、設施、環(huán)境具有危害，國家對其經營實行許可制度。據(jù)此，危險化學品應當被認定為“其他限制買賣的物品”。第三，《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號）第七十九條明確列舉了八種應予立案追訴的情形，其中第八項為：“從事其他非法經營活動，具有下列情形之一的:1.個人非法經營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的;2.單位非法經營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;3.雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內因同種非法經營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經營行為的;4.其他情節(jié)嚴重的情形。”上述各地區(qū)案例正是未經許可非法經營危險化學品，擾亂市場秩序，涉案金額達到1或2兩類情形，屬于情節(jié)嚴重，根據(jù)該規(guī)定，應當立案追訴。

綜合上述分析，回顧檢方觀點，筆者認為：第一，在認定危險化學品非法經營罪時，應當明確引用《刑法》第二百二十五條第一項規(guī)定，即認定其屬于“未經許可經營其他限制買賣的物品”，而不應適用第四項兜底條款（根據(jù)《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》，法院在有關司法解釋未作明確規(guī)定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示，未經請示，不得適用）；第二，對于除煙草、出版物之外的其他非法經營活動，最高人民檢察院和公安部已作出明確的立案追訴標準的規(guī)定；第三，危險化學品非法經營罪入罪達到規(guī)定金額即可，并非要造成爆炸、致人傷亡等重大后果才能辦理；第四，該違法行為違反的是國務院的行政法規(guī)，危化品實行名錄管理是《危險化學品安全管理條例》明確規(guī)定，只是目錄由該法規(guī)直接授權安監(jiān)部門會同國務院其他部門確定、調整，并非是部門規(guī)章。而不能簡單地認為“危化品目錄是由原安監(jiān)總局制定，屬于部門規(guī)章不屬于國家規(guī)定”，直接在認定非法經營罪中排除適用。

筆者以“危險化學品”和“非法經營”為關鍵字，檢索中國裁判文書網。從各地非法經營危險化學品案件的審判實踐看，危險化學品的認定主要依據(jù)危險化學品目錄（2015版），涉及的種類包括易制爆易制毒和普通危險化學品，其中成品油（汽油、煤油、柴油等）占比例較大；無證經營一般包括未領取許可證、許可證過期或者被吊銷而從事經營等幾種情形。對非法經營危險化學品入罪，全國各地法院對非法經營危化品罪均有過判決，從實踐層面不存在開先例問題。2019年4月16日，應急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合印發(fā)《安全生產行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作辦法》，也明確把非法經營案件列為安全生產犯罪案件種類之一。

非法經營危險化學品的當事人，為了逃避打擊，往往是晝伏夜出、狡兔三窟，經營品種、場所都游離于政府監(jiān)管之外，運輸工具經常使用非法改裝車輛，經營場所一般使用廢棄廠房，甚至使用普通民房，隱患極大。沒有必要的監(jiān)控、預警、處置設施，難以預防事故的發(fā)生，而一旦發(fā)生事故，后果非常嚴重。對于非法經營危化品單純依靠行政機關的打擊處置，震懾力有限。非法經營危險化學品的入罪，要在人民群眾財產和生命安全遭受了巨大損失后才審查起訴，是對違法行為的變相鼓勵，也是對人民群眾生命財產安全的漠視。在目前安全生產嚴峻形勢的大背景下，充分考慮人民群眾的安全感以及懲治犯罪的實際需要，從嚴打擊危險化學品非法經營罪，穩(wěn)定市場秩序，這對于守法企業(yè)來說，是真正的優(yōu)化營商環(huán)境。